版權侵權上的歸責原則一般分為過錯責任原則和無過錯責任責任原則兩類。中國現行知識產權立法條文傾向于前者,這與世界上大多數國家都采用無過錯責任原則的做法存在不小的差距,關于這一點,也受到國內某些學者的批評。這里只探討在線服務提供者侵權應適用的歸責原則。
在美國,其版權侵權上的無過錯原則是不言而喻的,這種背景下,ISP卻堅決要求對它們例外的適用過錯責任原則,但這一要求不論在立法上還是實踐中均遭否定。ISP要求適用過錯責任原則的原因在于網上作品數量多且傳播速度快,實際操作中很難與信息源溝通。網站發表的作品大多數是投稿者以電子郵件形式投出,由于電子郵件的數字化特征,一旦發現投稿者的作品乃抄襲之作,很難追究投稿者的責任。但筆者認為這些因新技術而產生的新情況并不能成為對其適用過錯責任的理由。隨著因特網的進一步普及,作品上網或直接創作網上作品的方式將越來越多的代替傳統作品傳播方式,版權人網上經濟權益的比重日增。如果ISP可以無過錯作為免責理由,那么版權人將很難保障自己未來的經濟利益,版權制度的存在也將喪失大部份意義。
當然,具體問題仍需具體分析。例如,在六作家狀告北京在線侵權一案中,由于六作家及被侵權的作品已廣為人知,因此認定被告存在侵權故意,其當然應承擔全部侵權責任。但如果網站發表的作品是投稿者的抄襲之作并且該作品非廣為人知,那么一旦原著作權人向ISP提起訴訟,在肯定ISP侵權的前提下,應適當減輕其責任,畢竟要考慮到主觀上難以認定ISP存在侵權故意,客觀上ISP也無能力查明每一稿件的真實來源。在這里,過錯與否雖不能成為定性的依據,但在侵權責任定量上應有所考慮。進一步假設,如果某人在BBS公告欄發表的作品乃抄襲之作,當原著作權人提起訴訟時,公告欄的管理者是否要承擔責任呢?這種情況下,公告欄的管理者可免責。BBS是較之普通網站更為開放的自由論壇,開放和暢所欲言是BBS的生命,因此管理者對其上作品的審查較之普通網站更為寬松,這就更容易出現魚目混珠的情況。考慮到BBS的特殊性,如果一味強調對版權人的保護,必將打擊管理者創辦BBS的積極性,BBS的發展會嚴重受阻。
除上述四方面,因特網版權糾紛還會碰到其他具體的法律問題,例如涉及在國際互聯網絡環境下,版權保護與國際私法的沖突(諸如“侵權行為地”難以認定),對傳統復制權定義的重新詮釋等。歸根到底,這些法律問題的出現是因特網技術挑戰傳統印刷技術的結果。版權是印刷技術的產物,隨著新技術的發展,必然要對其不斷進行修正。