發明和實用新型專利在維權訴訟中需要注意哪些細節？
編者按：專利侵權了怎么辦？想要提起專利維權訴訟有哪些點需要我們注意？本文將基于法條為您解答。
我國《專利法》確立了發明、實用新型和外觀設計三種類型的專利。其中發明專利和實用新型專利保護的客體是實用技術，而外觀設計保護客體的是能應用于工業的美學表達。發明、實用新型專利與外觀設計專利因在客體上存在著本質的區別，在侵權行為的認定上也就明顯的差異。本文擬在總結發明、實用新型專利維權的司法實踐的基礎上，簡單梳理實用技術專利維權相應策略。
一、專利侵權的始點
專利權的保護時點從何時算起？不同專利權有何區別？
未取得專利權，第三人實施該專利如何處理？
我國《專利法》規定發明、實用新型、外觀設計專利權均自公告之日起生效。實用新型專利和外觀設計專利申請經初步審查發現沒有駁回理由的，國務院專利行政部門即做出授予專利權的決定，并公告。從以上規定可以看出，實用新型專利和外觀設計專利在專利權取得之前處在保密狀態，第三人實不可能施其專利。也即對于實用新型專利和外觀設計專利保護的時點始自專利授權公告之日。由于發明專利申請程序不同于實用新型專利和外觀設計專利，發明專利申請提出后到專利授權公告之日，存在先行公布專利申請的前置程序，在專利申請公布后，相關的專利技術便處在公眾可知曉的狀態下。在此階段第三人很可能實施該專利技術，為此專利法對發明專利規定了特殊的保護程序。根據《專利法》第68條的第2款規定：“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算”。從以上規定可以看出，發明保護時點始自專利申請公布之日至專利授權公告之日的某一時點，在此階段，專利申請人并沒有取得專利權，不能提起專利侵權之訴。相應的第三人的行為也不應該視為侵犯專利權的行為，但第三人實施該技術的行為，因專利權的授予喪失了合理性，此種實施類似于專利法上的強制許可，可以不經同意，但需支付合理的使用費。
從以上分析可以看出，不同類型的專利權的保護時點存在差異，發明專利的保護時點始自專利申請公布之日至專利授權公告之日的某一時點，實用新型專利和外觀設計專利的保護時點始自專利授權公告之日。在專利維權實務中，要針對不同類型專利，選擇不同保護時點，以最大限度地維護專利權人的合法權益。
二、發明和實用新型專利侵權分析
如何界定實用新型專利的保護范圍？
如何判斷某一行為是否屬于專利侵權行為？
專利侵權損失賠償如何確定？
（一）實用新型專利保護范圍
通說認為專利權是私法性質的財產權，和物權沒有本質的區別。但是由于專利權客體的無形性、不易損耗性、非絕對的排他性等特點。使得專利權的邊界存在模糊性，只能通過法律的明確規定予以確定。確定專利權的保護范圍也是確定專利侵權的前提與基礎。由于發明和實用新型專利客體性質的同一性，都是使用技術。在專利保護范圍的確定上二者遵循相同的原則。
我國《專利法》第五十九條規定：“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”。從以上規定可以看出，在我國對于外觀設計專利權的保護采用的是“折中原則”，即在確定發明或者實用新型專利的保護范圍時，在堅持以權利要求書的內容為準的原則，又要考慮說明書及附圖在解釋權利要求書中的作用。對于“折中原則”，北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》第六條進一步解釋道：確定專利權的保護范圍應當堅持以權利要求的內容為準的原則。以說明書及附圖解釋權利要求應當采用折衷解釋原則。既要避免采用“周邊限定”原則，即專利的保護范圍與權利要求文字記載的保護范圍完全一致，說明書及附圖只能用于澄清權利要求中某些含糊不清之處；又要避免采用“中心限定”原則，即權利要求只確定一個總的發明核心，保護范圍可以擴展到技術專家看過說明書與附圖后，認為屬于專利權人要求保護的范圍。
在確定發明和實用新型專利的保護范圍時還要考慮到“等同原則”、“多余指定”原則的綜合運用。從專利權人維權思維角度上，近了擴大專利權的保護范圍，最大限度地維護專利權人的合法權益。
（二）發明和實用新型專利侵權行為的判斷
我國《專利法》第十一條第一款規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”侵犯專利權的行為實質上是指未經專利權人許可，以生產經營為目的實施其專利技術的行為。也即未經專利權人許可，沒有法律規定的免責事由，任何人制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品都構成侵權。
(三）發明和實用新型專利侵權損失賠償分析
依據《專利法》第六十五條規定：“ 侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”另外《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第二十一條：“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，由專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的 1至3倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不超過人民幣50萬元。”《若干規定》與專利法沖突之處使用專利法的規定。
三、法律救濟途徑分析
訴訟中證據，那專利維權訴訟調查取證有何注意要點？
出具律師函能起到什么作用？
專利侵權救濟可向那些機構單位提出？
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在發明和實用新型專利維權過程中，最為重要的是調查搜集侵權證據。調查取證是專利維權的前提和基礎，只有掌握扎實的證據，才可以在后續的維權過程中爭取主動權。證據的調取主要涉及兩個方面：一方面是專利侵權行為存在的證據；另一方面是確定專利侵權賠償數額的有關證據。在證據的調取過程中，要嚴格按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定，調差固定有關證據。必要時可采用公證的方式或申請法院證據保全方式固定證據。另外根據《專利法》第六十五的的規定權利人為制止侵權行為所支付的合理開支也應由侵權人賠償。在調查取證過程中應注意留取維權過程中所支付的相關費用的證據。
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必要的時候，專利權人可以授權律師向侵權行為人發出《律師函》，要求侵權人立即停止侵權行為，與專利權人協商賠償事宜。通過出具律師函，可以警示侵權行為人，有可能達到不占而驅人之兵的效果。通過和侵權人談判，可以采用專利許可收取專利許可費的方式，最大限度的維護權利的利益。
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我國《專利法》第六十條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。”專利權人通過請求管理專利工作部門調處，可以較快地獲得侵權賠償，避免訴訟程序帶來的時限上的損失。
（四）提起訴訟
提起訴訟的前提是確定管轄的法院，在確定管轄法院的過程中要選擇對維權人最為便利的法院，要著重研究有管轄的法院在處理類似專利侵權案件中的一貫做法。在綜合運用以上原則的前提下，依據《民事訴訟法》的相關規定以及《若干規定》第二條：“專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。”第五條：“因侵犯專利權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括：外觀設計專利產品的制造、銷售、進口等行為的實施地。”確定最為合適的法院。
四、訴訟風險
訴訟有風險，投資需謹慎。
任何訴訟都有風險存在。風險主要表現以下幾個方面：
1、第三人的涉嫌侵權行為能否得到認定。
依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。從以上法律規定可以看出，第三人是否構成侵權的舉證責任在專利權人。專利權人提交的證據否確鑿、充分，是否形成完整的證據鏈，直接關系到第三人的涉嫌侵權行為能否得到認定。
2、侵權人有可能提起專利無效宣告，使專利權人懸入無休止的訴訟。
我國《專利法》第四十五條規定“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。”；第四十六條規定：“專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。”從以上規定可以看出，相關的侵權人很可能利用專利法賦予的專利權無效宣告程序是專利權人長期遭受訴累。
3、專利權人能否獲得實際賠償
專利權人獲得勝訴判決后，如果侵權人拒不履行判決，專利權人申請法院強制執行。然而專利權人能否最終獲得實際賠償，主要取決于侵權行為人的賠償能力。
五、其他建議
?。ㄒ唬┚C合運用法律和行政兩種手段
針對專利權人的具體情況，要努力爭取工商、稅務、海關等有關單位的支持，綜合運用行政手段和法律手段。
（二）爭取媒體介入，擴大輿論影響
可以邀請有關新聞媒體對專利所涉產業狀況、侵權現狀進行深入報道，以引起相關單位的重視。
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