隨著信息化時代和商業模式創新浪潮的到來，軟件專利保護受到越來越多的關注。如何在鼓勵技術與商業模式創新的同時考量軟件專利的可行性、合理性，是各國專利制度發展進程中需要慎重面對的問題。
對于軟件技術該不該授予專利權、軟件專利該如何保護等問題，不同國家和企業也持有不同的觀點，一些經常遭遇專利侵權指控的企業希望收緊軟件專利權的定義，而對于一些希望加強軟件專利保護的公司來說，則更希望多數軟件都有資格享有專利保護權。各種利益沖突下，軟件專利權的相關訴訟逐漸“浮出水面”，法院也通過案件的審理給出自己的思考，為商業、技術與法律的共同發展提出來自司法的建議。
諾基亞訴華勤，凸現軟件專利保護困局
數年前，諾基亞公司向上海法院提起了8起專利權訴訟，全部指向上海華勤通訊技術有限公司（以下簡稱上海華勤公司）。其中，一起針對“選擇數據傳送方法”發明專利的訴訟索賠高達2000萬元，該起案件在軟件專利保護領域引起極大關注。
訴訟始于2010年12月，諾基亞公司將上海華勤公司告到上海市第一中級人民法院。諾基亞公司認為，上海華勤公司未經許可，在制造和銷售的手機產品中使用了其“選擇數據傳送方法”發明專利，侵犯了其專利權，使其遭受了巨大的經濟損失。
據了解，“選擇數據傳送方法”專利涉及一種方法和終端設備，用于在幾種可用的數據傳送方法中選擇一種方法來發送電信系統中的消息。它幫助手機用戶自動識別短信、彩信等不同類型的消息，避免在傳送消息時造成問題，給用戶帶來困擾。
2011年3月，上海華勤公司針對“選擇數據傳送方法”專利向國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委）提起無效宣告請求。2012年5月，專利復審委作出審查決定書，宣告涉案專利權部分無效。
此后不久，上海一中院就該案作出判決。法院認為，涉案專利相關權利要求的保護范圍不能確定，判定上海華勤公司不構成侵權，駁回了諾基亞公司的訴訟請求。一審判決后，諾基亞公司向上海市高級人民法院提起上訴。2014年2月，上海高院作出終審判決，維持一審判決，駁回了諾基亞公司的上訴。
該案的二審主審法官馬劍峰表示，涉案軟件專利權利要求中計算機程序流程是一種方法步驟的技術特征，當其權利要求撰寫為在每一個步驟前加一個“被配置為”時，表現為一種功能性限定。功能性技術特征的認定及其保護范圍的確定問題是這一案件的難點。由于諾基亞公司的涉案專利說明書及附圖沒有記載權利要求中功能性特征所記載功能的具體實施方式，因此不能確定權利要求中相應功能性特征的內容，也無法確定權利要求的保護范圍，進而不能判定上海華勤公司侵權。
困境如何突破，亟待立法完善
據上海高院民三庭（知識產權庭）副庭長丁文聯介紹，諾基亞訴華勤案凸顯出了軟件專利保護中的兩個難題，一是軟件專利授權規則的完善，二是“間接侵權”制度的缺失。
由于計算機程序流程天然展現為方法步驟，因此容易被作為方法專利而不是產品專利，而作為方法專利又會具有天生的局限，被控侵權產品只是含有計算機程序，而不是用計算機程序制造，制造商很容易以產品制造過程沒有使用專利方法為由逃脫侵權指控。另一方面，如何將計算機程序流程作為產品專利保護，又遇到授權規則中權利要求撰寫方式問題，諾基亞訴華勤案就體現了這種權利要求撰寫方式的缺陷。
“根據專利法律制度，被控侵權產品必須覆蓋專利權利要求中所有技術特征才構成侵權。但軟件專利中計算機程序流程體現為很多步驟，很多情況下由多個主體實施，每個主體實施的行為只是覆蓋專利權利要求中部分技術特征，而不是全部技術特征，這就很難認定計算機程序流程上某一環節主體的行為構成侵權。與此對應，如引入間接侵權制度，某一主體覆蓋部分技術特征的行為可以被認定為間接侵權行為，由此才能有效保護以計算機程序流程為核心的軟件專利。”丁文聯說。
面對困局，如何破解？丁文聯指出，在引入“間接侵權”制度的同時，應完善軟件專利權利要求撰寫的規則，借鑒相關國家經驗，允許將可讀錄計算機程序的介質（如芯片）作為主題，兩者結合可能是突破軟件專利困境的路徑。“只要在產品上找到一個介質含有與軟件專利所保護計算機程序相同或等同的計算機程序，就可以通過直接或間接侵權起訴產品制造者，這對于軟件專利權人來說是一個比較便捷的保護路徑。”
據悉，目前正在進行修改的專利法擬引入“間接侵權”制度，將成為我國軟件專利保護進程中的一大突破。雖然現有立法不足以為軟件專利提供有效保護，但是，對軟件專利保護規則的探索已經起步。
法院：以最貼近技術與產業的路徑審理軟件專利案件
近年來，上海法院堅持依法保護、加強保護、適度保護、激勵創新的原則，在不斷完善審判機制、創新審判方法的基礎上，積極探索裁判規則，破解新難問題，提高審判水平，服務上海科創中心建設。
據統計，2009至2015年，上海法院共受理一審專利案件2325件、二審專利案件555件，其中，涉及計算機軟件專利權的訴訟呈上升趨勢。隨著手機APP的普及以及企業維護專利權意識的“覺醒”，這將成為知識產權案件中的一大新類型。
通過多年的努力，上海法院已取得了一些新進展。今年3月，上海知識產權法院聘任首批11名技術調查官，這些專業技術人員來自國家機關、科研機構、行業協會等機構，涵蓋了材料、化工、電子、通信、網絡和通訊等專業技術領域，進一步提高法院在技術類案件審理中辨明技術真偽、辨清權利歸屬的能力，為知產審判提供專業支撐。
加強知識產權運用和保護，離不開人才隊伍建設。對此，上海法院形成長期工作機制，定期與國際專利復審委互派人員進行工作交流。同時，引入互聯網、軟件等行業協會專家意見已成為上海法院審理知產案件一大新常態。此外，上海高院還建立了技術咨詢專家庫，靈活采用專家輔助人、專家咨詢、技術鑒定、專家陪審多種方式查明技術事實，同時改進審判方法，積極探索審判規則，合理界定專利權保護范圍，準確把握侵權判定標準。
保護“技術方案”
還是“思想創意”
“互聯網+”時代，大部分商業模式都依靠軟件、程序來實現，而如今最常用的軟件就是每部智能手機里都裝載著的小圖標——“APP”。
與普通產品不同，軟件發明的實質通常是無形的過程、步驟，且不可避免地涉及到算法、數學運算等，實施發明的步驟也可能涉及不同的設備操控主體之間的交互，如果需要再現或驗證發明的過程，往往代價巨大，種種因素導致軟件的發明成本與保護成本都非常高。然而，對于軟件的反編譯和破解卻愈發簡單，一個公司花費了大量時間和精力開發出來的軟件，另一家公司只需要足夠的人工，無需任何創意即可在短時間內重新編譯，成為一款“新”軟件，這給軟件專利權的保護帶來了極大的挑戰，如何合理保護軟件專利權，成為當今世界需要解決的難題。
曾經，部分國家的軟件專利保護通過著作權來實現，然而事實證明“此路不通”。著作權保護的是軟件的“表達”，保護不了軟件的“內容”。而對于軟件來說，“表達”是它的技術方案，是“殼”，需要產生一定的技術效果才受保護，“內容”是它的思想創意，才是“核心”。
在國際上，亞馬遜也許是專利權最多的互聯網電商公司，2010年3月，美國專利商標局經過四年的復審，確認了亞馬遜公司的“一種藉由通訊網絡下定單的方法和系統”專利（通常稱為“一次點擊”專利）具有新穎性。此外，其“動作購物”“討價還價系統”“提前送貨”等也都已申請了專利。其中許多專利都備受爭議，這些專利是否真的具有新穎性，是否會扼殺更多的創新，都成為專家們熱議的問題。
在我國，對于軟件的專利保護也逐漸受到越來越多的關注。據統計，截至2015年7月30日，中國計算機軟件相關專利申請總量已超過60萬件，可以預見，未來這個數字將會繼續大幅增長，法院及相關職能部門都在積極尋求合理可行的法律路徑，探索、呵護軟件技術創新，回應信息社會挑戰。
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